结合上诉人华东某设计院公司的上诉请求及被上诉人甘肃某建设集团、原审第三人某光电有限公司的答辩意见以及二审的庭审情况，本案争议焦点如下：

Ⅰ、华东某设计院公司与甘肃某建设集团法律关系的问题，

1、本案中，总承包人华东某设计院公司因与业主方某光电有限公司签订《总承包合同》，成为甘肃某光电100MW光伏电站工程总承包人，承包模式为EPC总承包，基于案涉《合作协议》第二条关于"在总承包合同执行过程中，某光电有限公司拥有所有设备与施]安装单位的选择权及定价权，华东某设计院公司拥有从技术角度出发的建议权”的约定，某光电有限公司作为业主方同意由甘肃某建设集团施工部分工程，华东某设计院公司以总承包商身份与甘肃某建设集团签订《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》共三份合同。案涉合同系建设工程施工合同，总承包人华东某设计院公司的主要义务为提供合同约定的所需设备、材料并支付工程款，甘肃某建设集团的主要义务为根据合同约定完成施工，履行上述三份合同的主体系甘肃某建设集团与华东某设计院公司，并非某光电有限公司与甘肃某建设集团。

从履行合同情况看，甘肃某建设集团根据合同约定施工，施工过程中所需的光伏组件、支架等设备由华东某设计院公司采购后提供给甘肃某建设集团安装，工程款由华东某设计院公司支付给甘肃某建设集团。在解决工人薪资纠纷问题时，亦由某光电有限公司将工程款支付给华东某设计院公司，再由华东某设计院公司支付给甘肃某建设集团。

一审判决在本院认为部分不仅对案涉法律关系进行充分阐述，还明确认定本案不存在华东某设计院公司所述的案涉合同实际由某光电有限公司履行的事实，故一审法院不存在遗漏对事实施工合同关系认定的问题，华东某设计院公司的该项上诉主张，不予采信。

2、虽然甘肃省酒泉市中级人民法院于2020年11月6日作出关于批准《某光电有限公司重整计划》的（2020）甘09民破1号之三民事越定，但根据《中华人民共和国企业破产法》第五十六条关干“在人民法院确定的情权电报期限内，情权人未电报情权的，可以在破产财产最后分配前补充申报：但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担”的规定，债权人未在法院确定的债权申报期内申报债权的，并不产生实体权利消灭的后果。

鉴于华东某设计院公司是本案EPC项目的总承包人，案涉工程款未被电报，故一审法院关于"某光电有限公司不可能在本峯外理中支付华东基设计院公司工程款”的认定并无不当。华东某设计院公司关于上述认定不符合《中华人民共和国企业破产法》有关规定并与破产重整结果不符的主张，不予采信.

Ⅱ、本案是否存在非法转包情形的问题。

《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。

第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”2000年1月30日国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定："本条例所指转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”

本案中，某光电有限公司于2013年9月20日向甘肃某建设集团发出《通知》（金万电字[2013]第85号）载明："我公司决定对你承包合同的内容进行划片，并由我公司遴选出以下施工队伍参与该工程建设施工.…我公司承诺，凡由我公司指定的施工队伍参与的施工任务，施工质量与安全由我公司监管并负责，与贵公司无连带责任”。

上述内容并不能表明案涉工程被转包的事实，不属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款以及《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定的情形。华东某设计院公司的该项上诉请求，不予支持。

Ⅲ、关于“背靠背条款”的认定问题。

案涉某光电有限公司与华东某设计院公司于2012年12月签订的《总承包合同》约定华东某设计院公司总承包甘肃某光电100MW光伏电站工程。还约定暂定合同总价为101000万元，其中：承包商负责的前期工作等费用按固定总价为2000万元..…最终价格根据业主方和承包商共同协商后与其他分包方签署的建筑、安装、设备及材料、调试及试验的实际合同价格并签订本合同的补充协议为准。

从华东某设计院公司与甘肃某建设集团签订的《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》三份合同的内容看，只有《基础和组件支架安装施工合同》有由业主方某光电有限公司全部支付工程款后，华东某设计院公司再向甘肃某建设集团支付工程款的约定。

在案涉各方均已确认甘肃某建设集团完成了57.6MW安装的情形下，鉴于支付7500万元的前提条件，即完成100MW光伏电站工程的条件已经发生变化，各方当事人均未对这一变化及时达成相关付款协议。

一审法院认定华东某设计院公司在支付工程款时，并未列明已给付的7300万元所指向的具体款项。华东某设计院公司应当依据《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》三份合同的约定，向甘肃某建设集团支付所欠35866674，74元工程款并无不当。故华东某设计院公司关于一审法院认定背靠背支付条款不再具备履行条件有误的上诉请求，不予支持。

【案例文号】：（2021）最高法民终662号