裁判要旨

因桩基础工程属于隐蔽工程，一旦隐蔽，其质量问题从外观很难直接发现。

故隐蔽工程隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和工程质量监督机构。

否则因为施工单位未履行上述通知义务，导致桩基础工程无法进行质量鉴定时，施工单位对此存在过错，应当承担桩基础工程质量责任，且不得请求支付相应的工程款。

案情简介

一、2009年4月21日，莫XX（甲方）与彭XX（乙方）签订《建筑施工承包合同》，其中约定：隐蔽工程在隐蔽前要经甲方和设计人员验收，并在隐蔽工程验收单上签字，才能把工程隐蔽和进行下一工序，并作工程竣工验收依据；

二、在施工过程中，莫XX发现房屋首层的9条力柱强度存在质量问题，莫XX申请法院委托鉴定机构对涉案工程的桩基础、基础梁、力柱等进行质量鉴定。该公司受理委托鉴定后，认为桩基础工程鉴定应在基础承台施工前，并表示无法受理桩基础工程的质量鉴定；

三、一审法院在考量双方各自过错的情况下，因彭XX违反了合同中关于隐蔽工程的通知义务，导致桩基础工程的质量问题无法确定，应承担全部责任。

四、双方均上诉，二审法院作出了维持判决。

法院判决

一审法院认为：

返还工程款事宜。关于桩基础工程部分。

依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”（证据新规已删除）的规定，莫XX在本案中认为桩基础工程存在质量问题，其有责任进行举证，而彭XX认为桩基础工程没有质量问题也有责任进行举证。

诉讼中，本院虽已依莫XX申请委托相关机构对桩基础工程进行质量鉴定，但该鉴定机构复函认为桩基础的质量鉴定应在承台施工之前，表示无法受理桩基础工程部分的质量鉴定，也即本案桩基础工程的质量问题无法通过鉴定来确定，双方当事人对自己主张的事实都没能提供充分证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。

据此，应进一步审查双方当事人的过错程度，以确定各自应承担责任。

根据《建筑施工承包合同》中隐蔽工程的约定，彭XX在桩基础工程完工后，应当在经设计单位同意或经桩基试压满足设计要求后才能施工后续工序，但其未履行上述约定，导致桩基础工程的质量问题无法确定，应当承担全部过错责任。

桩基础工程部分的造价为82310.78元。依据上述理由，彭XX理应全部予以返还。

二审法院认为：

关于彭XX已经完成的工程质量是否合格、彭XX是否有权取得已完工部分的工程价款的问题。

关于桩基础工程。

鉴定机构认为桩基础工程的质量鉴定应在承台施工之前，根据涉案工程现在的情况无法对桩基础工程的质量进行鉴定。

鉴于本案中出现了无法通过专业技术手段判断桩基础工程质量是否合格的情况，本院认为，因桩基础工程属于隐蔽工程，考虑到隐蔽工程的特殊性：一旦隐蔽，其质量问题从外观很难直接发现。

因此我国《合同法》第二百七十八条以及国务院《建设工程质量管理条例》第三十条均对隐蔽工程的质量检查作出了明确的规定，即隐蔽工程隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和工程质量监督机构。

本案中，彭XX在对桩基础工程进行隐蔽前，并没有通知莫XX检查就进行了下一阶段的施工，直接导致了桩基础工程质量是否合格的问题无法判断，客观上阻碍了莫XX诉讼权利的行使，故造成该无法鉴定的后果，责任在于彭XX。

此外，彭XX所施工的其余工程都已经被确认为存在有不同程度的质量问题，而桩基础工程相比较与上述其余部分的工程而言，其对涉案建筑物安全性能的影响更为重大。

在无法通过专业技术手段判断桩基础工程质量是否合格且该原因应当归责于彭XX的情况下，莫XX对桩基础工程部分的质量问题产生怀疑，具有相当的合理性，符合社会大众普通人的一般价值判断标准。

因此，本案不宜认定桩基础工程对莫XX仍然具有使用价值，在此情况下，如果将桩基础工程的质量问题举证不能的不利后果归咎于莫XX，并要求莫XX向彭XX支付桩基础工程部分的工程价款，有违公平及诚实信用原则。

原审法院认定彭XX无权取得该部分的工程价款82310.78元合理，本院依法予以维持。

相关法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》（2017修正）第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2015修正）第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 

第九十一条 人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

《建设工程质量管理条例》（2019修正）第三十条 施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。

《中华人民共和国合同法》

第二百七十八条 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

案件来源

广东省江门市中院-莫XX与彭XX建设工程施工合同纠纷上诉案（2013）江中法民一终字第447号

实务建议

1、对于建设单位，针对桩基础等隐蔽工程，如果施工单位未履行通知验收义务，若桩基础工程质量不合格，且因施工单位未履行通知义务，导致工程质量无法鉴定时，有权请求法院认定由施工单位承担责任，并不予支付相应工程款，已预付的有权请求返还；

2、对于施工单位，因桩基础等隐蔽工程具有难以鉴定的特性，一旦产生工程质量问题，具有难以甚至无法鉴定的特性。故应严格遵守法律规定及合同约定，及时履行通知建设单位验收，否则将会承担相应的工程质量责任及无法请求支付相应工程款的风险。