【案情简介】

经公开招投标，2020年，某电公司（以下简称发包方）与某二建公司（以下简称承包方）签订《施工合同》，约定由承包方承建发包方发包的某电厂机组工程建设工程。

合同主要内容：一、工程内容为机组主厂房建筑安装工程。二、合同价款暂估1000万元，所有安装工程执行《电力建设工程预算定额》2018年版。三、开工日期为2020年4月，竣工日期为2021年5月，工程竣工验收合格之日为实际竣工日期。四、工程质量保修期从工程竣工验收合格之日起算，结构工程为设计年限，防水工程为5年，供热供暖为2个采暖期、供冷期，土建等工程为2年。工程质量保修金为工程造价的5%，发包人在质量保修期满办理完相关保修金结算手续后14天内，返还剩余保修金。

2020年4月，承包方进场开工建设。2020年7月，发、承包双方签订补充协议一份，约定因客观原因，双方同意合同建筑安装工程缓建，具体开工日期发包方在复工前1个月书面通知。2020年11月，发包方向承包方发出关于相关工程复工事宜的函，要求对方在收到通知后一个月内展开施工。2021年10月，电厂机组移交试运行，承包方移交了机组相关工程资料。建设单位、施工单位和监理单位三方共同组织验收并签署了工程竣工验收证明，确定电厂工程验收合格。

现发、承包双方对工程造价产生了争议，故诉至法院，并在法院的主持下进行了工程造价的司法鉴定。本案经过一审二审和再审，工程标的额较大、法律关系复杂，下面简要归纳本案的争议焦点及相关法律意见，最后是办理本案的经验总结。

【争议焦点】

本案主要争议关键点在于承包方对司法鉴定结果不服，不认可鉴定的造价金额，认为不能以鉴代审，把鉴定意见作为案件审理的依据。具体有以下几点：

1、《施工合同》应认定无效。

承包方认为案涉工程属于法定必须招标范围且在招标的时候存在程序违法，因此双方签的《施工合同》应属无效。在合同无效的情况下，不能再依据合同中承包方让利比率作为工程款计价标准，而应以投标文件中载明的以定额价下浮的计价标准为准。

2、鉴定机构对人工费计算标准错误。

《施工合同》针对人工费约定：土建工程人工单价按元/工日，安装工程人工单价按元/工日调整差价，调整后的人工差价不让利，人工费工日单价调整执行国家有关通知进行同步调整。鉴定机构仅按照合同中的人工单价计算造价，并未遵守“人工费工日单价调整执行国家有关通知进行同步调整”。未将调整后的人工费工日单价计算在内，导致人工费产生巨大差额。

3、鉴定机构以鉴代审。

案涉工程造价鉴定意见中涉及到大量的合同解释、证据采信的相关法律问题，作为鉴定单位仅有权利对专业造价出具意见，而无权干涉法律方面的问题。但本次委托的鉴定机构却以鉴代审，故意混淆法律问题作为专业技术问题，鉴定意见存在重大问题。

4、甲供材造价计算错误。

甲供材数量不应按实际领用量取值，而应按定额消耗量取值计入工程造价。鉴定意见中对于甲供材的单价前后不一，按照单价计算工程造价，却按照高单价扣除甲供材，因此甲供材产生巨大差额。

5、实际存在停窝工损失。

案涉工程因发包方决定暂缓项目建设，发包方应当赔偿承包方的停窝工损失。

【法律分析】

1、案涉工程是否属于必须招标项目？

是否属于必须招标项目范围规定在了《中华人民共和国招投标法》、《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等法律法规中，就本案而言，虽然发包方采取了招标程序，但该工程项目系自行投资、不符合法律法规规定的必须招投标的工程项目。虽然不属于强制性招标工程，但既然发包方决定采取招标程序，就必须遵守招投标相关的法律规定，不得有程序上的违法行为，否则应属无效。

但，承包方虽提出了招投标程序违法，但却未能提供证据予以证明，因此最终法院认定发、承包双方签订的《施工合同》有效。既然合同有效，那么双方在合同中约定的计价下浮亦有效，应以合同约定为准，不能以投标文件中的计价标准为准。

2、人工费计算标准是否错误？应否调整？

法院最终认定人工费应当按合同约定不再调整，理由为：1、合同履行过程中，承包方实际均按照合同约定的人工费标准申报月进度款报表，应视为对此标准的认可。2、合同约定的人工费标准系依据《电力建设工程预算定额》2018年版及电力工程造价与定额管理总站发布的定额调整差价后作出。在《施工合同》并未约定适用省一级地方定额的情况下，鉴定机构依据《施工合同》约定的人工费标准核算工程造价符合合同约定。

3、甲供材数量、单价、总造价应如何计算？

甲供材到底如何扣减一直是实践中有争议的问题，争议在于按照定额确定甲供材料价格后是直接扣减该数额还是按照工程实际使用的数额进行扣减。案涉审理法院认为：双方对于甲供材的数量没有异议。对于甲供材价格计取方式，《施工合同》约定：所有建筑安装工程执行《电力建设工程预算定额》2018年版。鉴定机构根据规定，调整价差，在确定了材料单价的基础上，与双方无争议的甲供材数量相乘，计算出甲供材的总价款，并无不当。

4、应否支付停窝工损失？

发、承包双方在此前已经签订了关于暂缓施工的协议书，协议书里明确约定了暂缓施工的补偿等，该协议不违反法律强制性规定，是双方真实意思表示，应属有效。

【经验总结】

从本案中可以看出发、承包双方的主要争议焦点就在案涉工程的造价总额，当然造价一直以来都是建设工程合同的争议焦点问题，但是由于造价属于非常专业的领域，因此法官、律师、包括发、承包双方自己本身可能对造价都不甚专业，故在建设工程纠纷案件中长期存在法院“以鉴代审”的情况。

为了避免“以鉴代审”，发、承包双方从招投标、合同签订阶段就必须将造价相关条款约定清楚，包括合同采取的计价方式（是固定总价、单价还是综合单位或是成本加酬金合同等）、计价标准（按哪一版的定额、变更部分是按市场价、信息价还是已标价工程量清单价等等）、调整范围及幅度（比如人工费是否调整、调整的比例、调整的依据等）、以及规费、管理费等的约定，最好都能清晰明了，在双方达成合作意向阶段就应当向造价机构了解相关知识，或公司内部配备造价专业人员。

另，本案承包方要求停窝工损失但却未得到法院支持，主要原因在于未能提供工期延长签证证据，这就提醒承包方要有索赔意识，并且对《施工合同》内容熟悉，最好配有专门的合同管理人员，在合同约定的期限内提出索赔，降低自己的施工成本，提高效益。