建设工程合同约定最终按实际工程量结算，案涉工程已由唯一施工人实际施工完毕并通过分包人移交给了总承包人，总承包人向分包人支付了工程进度款，分包人与实际施工人对工程量未能达成一致意见而没有验收结算的，可以根据分包人与总承包人之间就同一工程确定的工程量进行认定。

Ⅰ、关于法律适用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"”朝阳某工程公司与三亚某实业公司签订《岸滩补砂工程劳务分包合同》，将案涉分包工程全部转包给三亚某实业公司施工，属于违法转包的情形，应认定合同无效，但工程已由三亚某实业公司施工完毕，并由朝阳某工程公司移交给某案外人公司。

三亚某实业公司依据与朝阳某工程公司签订的分包合同及其履行情况请求朝阳某工程公司支付工程进度款具有事实和法律依据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质是不符合约定为由主张权利的，不予支持。”朝阳某工程公司接受了三亚某实业公司移交的工程，且已移交给总承包人，应视为工程经过了竣工验收且质量符合约定，朝阳某工程公司又以未经竣工验收为由主张权利，不应获得支持。

综上，原审认定三亚某实业公司有权请求朝阳某工程公司参照合同约定支付工程价款并无不当。朝阳某工程公司关于原审适用法律错误的申请再审理由不能成立。    

Ⅱ、关于工程量计算。

如前所述，案涉分包工程已施工完毕并移交给总承包人，总承包人向朝阳某工程公司支付了进度款，三亚某实业公司请求朝阳某工程公司支付进度款的条件已经成就。

三亚某实业公司与朝阳某工程公司就施工工程是不能达成一致，因朝阳某工程公司向总承包人移交的案涉分包，工程完全由三亚某实业公司施工完成，朝阳某工程公司与总承包人确认了实际工程量为51万立方米，原审支持三亚某实业公司的主张并无不当，朝阳某工程公司申请再审没有充分的证据推翻原审的认定。    

【案例文号】：（2021）最高法民申6282号