我国对于建设工程招投标市场的立法规范经历了规则确立-规则解构-规则细化-规则重构四个阶段:规则确立期(2000年《招标投标法》)。
1999年10月1日施行的《合同法》第172条规定:招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等,依照有关法律、行政法规的规定。
随之2000年1月1日施行的《招标投标法》全面规范了招投标活动,为建设工程招标投标确立了基本规则。
该法第3条规定必须招标的范围包括三类:一是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;二是全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;三是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
对于前述项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定。
2003年1月1日施行的《政府采购法》第4条规定:政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。
规则解构期(2005年《建设工程司法解释》时代)。
2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释》)对建设工程招投标的两种情形予以规定。
该解释第1条明确建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效,第21条规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
这些规定为审理建设工程招投标纠纷提供了规则依据,统一了执法尺度。
规则细化期(2012年《招标投标法实施条例》时代)。
2012年2月1日施行的《招标投标法实施条例》对招投标程序予以了细化,明确了投标人相互串通投标、招标人与投标人串通投标、以他人名义投标等具体情形,规范了建设工程招标、投标、开标、评标与中标的具体程序。
规则重构期(PPP的勃兴时代)。
2014年国务院发布《关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发[2014]43号),推广使用政府与社会资本合作(Public-Private-Partnership,PPP)模式。
2014年财政部下发《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号),规范选择项目合作伙伴。
2015年国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》的通知(国办发[2015]42号)进一步提出对使用财政性资金作为社会资本提供公共服务对价的项目,地方政府应当根据预算法、合同法、政府采购法及其实施条例等法律规定,选择项目合作伙伴。
财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金[2016]90号)明确,对于涉及工程建设的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第9条规定,合作方可以不再进行招标。
由于目前缺乏统一的PPP立法,PPP项目的招投标规定仍散落在各部委的规范性文件层面,没有形成统一的PPP项目招投标规则。
《招标投标法》实施以来,招投标领域的问题反映在司法实践中主要表现出以下方面:
1、强制招投标的范围过于宽泛,导致无效合同增多
2000年国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家发改委2000年3号令)对《招标投标法》第3条规定的必须进行招标的工程建设的具体范围和规模标准进行了具体规定。
按此规定,大量的建设工程都需要进行招投标。
实践中没有招投标的,据此签订的施工合同在司法实践中大多被认定为无效。
2、规避招投标的手段不断翻新,违法招投标现象普遍
《招标投标法》实施以来虽然取得了一定效果,但串标、围标、先定后招、泄漏招投标信息、低于成本价投标等情形仍然屡禁不止,严重扰乱招投标市场秩序,产生“劣币驱逐良币”的现象。
据统计,因违反招投标程序被认定为无效的案件占无效施工合同案件的1/4以上。
究其原因,主要有以下三个方面因素:一是建筑市场“僧多粥少”的局面没有改变,工程争夺步入“红海”局面;二是建筑市场上不正当利益输送仍然存在;三是招标代理机构工作不规范,恶意规避招投标法律规定。
3、招投标形式化趋势明显,黑白合同比重较大
工程中标后,双方当事人另行签订“黑合同”,对工程价款、工程量、工期等重要内容作出实质性变更,双方实际履行的系未备案的“黑合同”,使招投标程序流于形式。
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