《招标投标法》第33条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标。

对于低于成本价中标的施工合同，其效力如何认定，法律后果如何确定，低于成本价如何判断，在实践中争论较大。

（1）关于低于成本价中标的施工合同的效力。

实践中对于投标人中标后，又以低于成本价为由主张合同无效的，应否支持？

对此存在两种观点：

第一种观点认为，《招标投标法》第33条的规定属于管理性强制性规定，违反该规定需要承担相应的行政责任，但并不影响施工合同的效力。

第二种观点认为，《招标投标法》第33条的规定属于效力性强制性规定，违反该规定的合同无效。

我们同意第二种观点，《招标投标法》第33条禁止投标人以低于成本的报价竞标，其目的在于保证招投标竞争秩序和确保工程质量，目的在于维护经济公序和社会公共利益。

《招标投标法》第41条第二项规定，中标人的投标应当符合能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。

《招标投标法实施条例》第51条第五项规定，投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价的，评标委员会应当否决其投标。

因此，低于成本价中标的建设工程施工合同应当认定为无效。

（2）关于低于成本价的判断。

何为成本价，如何认定低于成本价，实践中判断较为困难。

对此形成两种观点：

第一种观点认为应当参考建筑市场的社会平均成本进行判断。

第二种观点认为应当以企业的个别成本作为判断依据。

我们认为，基于每个企业人力、管理、技术、财务控制等实际情况千差万别，因此各自的建造成本也各不相同，以建筑市场社会平均成本作为判断是否低于成本价并不科学，故对于低于成本价的判断标准应以企业个别成本为依据，综合建筑市场社会平均成本予以判断。

（3）低于成本价中标的施工合同工程款的结算。

实践中对此存在两种观点：

第一种观点认为，根据《建设工程司法解释》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付工程价款。

第二种观点认为，低于成本价导致合同无效的不应再参照合同约定支付工程价款，应当按实结算。

我们同意第一种观点，理由是：

1、从文义解释角度看，《建设工程司法解释》第2条规定的建设工程施工合同无效并未明确情形，应当包括因低于成本价中标而导致施工合同无效的情形。

2、从司法价值取向看，对于低于成本价中标的施工合同如果允许按实结算，将导致结算价高于中标价，使得否定施工合同效力的目的落空，违法行为反而获得比合法行为更多的利益。

依据合同约定结算工程价款对低于成本价投标的行为可以起到相应的约束引导作用。

3、从平衡双方当事人利益看，依据合同约定结算工程价款符合双方当事人的合同预期。