《招标投标法》第46条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

实践中，招标人向中标人发出中标通知书后，一方未履行订立书面合同义务的，建设工程施工合同是否成立？

对此形成两种观点：

第一种观点认为，招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程施工合同成立。

招标人无正当理由不签订书面合同导致合同无法履行，中标人可以请求招标人赔偿合同履行后可获得的利益等损失。

第二种观点认为，招标人向中标人发出中标通知书后，双方成立建设工程施工合同预约，对方当事人有权请求承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。

我们同意第二种观点，因为从《招标投标法》第46条的规定看，双方仍然需要签订建设工程施工合同以确定各自的权利义务关系，故中标通知书发出后，双方仅仅发生预约的效果，并非成立建设工程施工合同本约。

而且从建设工程施工合同实践看，双方结算工程款的依据均为建设工程施工合同，故中标通知书并非双方确定最终权利义务的依据。