中铁十六局集团有限公司、叶腾钟等建设工程施工合同纠纷申请再审民事判决书

案号：最高人民法院民事判决书（2014）民提字第12号

基本案情：中铁十六局（施工总承包单位）将工程违法分包给自然人叶腾，后因中铁十六局迟延付款，叶腾钟诉请要求全部工程价款。叶腾钟在起诉状中承认，双方未订立书面合同，仅口头约定由中铁十六局在业主支付的工程款内收取10%工程造价管理费和3.41%的税金（中铁十六局代向税务机关缴纳），余款为叶腾钟等人所得工程价款。中铁十六局反诉要求扣除管理费。

1.一审（昆明铁路运输中院）法院认为

建设工程施工合同无效，但承包人所做建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同的约定支付工程价款应予支持的法律规定，予以支持。故本案工程价款的结算，应以工程造价扣除10%的管理费和3.41%的税金就是中铁十六局应支付给叶腾钟等人的工程价款。 

2.二审法院（云南省高院）认为：一审判决错误

本案系违法分包，双方约定收取管理费系就非法所得进行约定，不应予以支持。改判以工程造价扣除 3.41%的税金即为中铁十六局应支付给叶腾钟等人的工程价款。

裁判依据：

《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。

3.再审（最高院）认为：一二审判决均错误

合同无效，双方关于管理费的约定也归于无效，故二审法院未予扣除管理费且在叶腾钟等人主张的数额范围内作出判决，并未超出诉讼请求。但二审法院未考虑到中铁十六局在组织施工、管理等方面的付出和消耗，有所不当，予以纠正。 

裁判依据：

（1）关于二审判决认定管理费由叶腾钟等人取得是否超出一审原告诉讼请求的问题。

从叶腾钟等人提起本案诉讼的目的来看，其同意“按工程造价的10%向中铁十六局上交管理费”是以案涉合同有效且中铁十六局支付全部工程款为前提的。

由于一、二审法院认定案涉合同无效，叶腾钟等人的前述意思表示即无基础。

在合同无效的前提下，双方关于管理费的约定也归于无效，二审法院未予扣除管理费且在叶腾钟等人主张的数额范围内作出判决，并未超出诉讼请求。

（2）关于案涉合同约定的管理费应否从中铁十六局应付工程款中扣除的问题。合同无效，双方关于管理费的约定也应当认定为无效条款。

但是，由于中铁十六局是案涉工程的总承包人，承担了案涉工程的组织、管理等工作，此类工作也已经物化入案涉工程之中。

因此，从不当得利返还的角度看，中铁十六局要求扣除相应的管理费，应予支持。考虑到建设工程的实践，本院酌定按照工程造价的3%从工程款中扣除管理费。二审法院未考虑到中铁十六局在组织施工、管理等方面的付出和消耗，有所不当，本院予以纠正。