济南市历城区建筑安装工程公司、济南市历下区城乡基础建设工程处与济南市历城区建筑安装工程公司第十分公司、济南市历城区城市建设综合开发公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

案号：（2013）民提字第59号

1.一审法院认为（济南市中院）：

合同无效，仍应参照合同约定执行。

2.二审法院认为（山东省高院）：

一审适用无效合同约定的包死条款来确定施工设计变更后的工程款显失公平。

裁判依据：

该无效合同包死条款适用的前提条件是施工图设计没有变更，工程量没有变化，而本案所涉工程在进入施工后，施工图设计发生了变化，工程量明显增加，一审再参照合同约定认定工程价款不正确。

从一审委托立信公司所作出的两个鉴定结论看，二者的差距巨大，很显然只参考合同约定所作出的鉴定结论1不能真实反映工程处实际施工的工程量；而依据变更后的施工图等资料所作出的鉴定结论2能够真实反映工程处实际施工的工程量。

3.山东高院再审维持二审判决：

根据《解释》第二条规定表明，承包人要求参照合同约定主张工程价款的，可以按合同约定的计价标准计算工程款。

但本案中，工程处主张由于原合同施工图纸做出了重大变更，原合同的平方米造价一次性包死已经不具有诉讼中的参考价值。

在双方没有形成新的结算依据的前提下，按实际工程量据实结算符合公平原则。原二审依据鉴定机构按实际施工的工程量所作出的鉴定结论2作为确定工程造价的依据并无不当。

4.最高院再审认为：

除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，合同无效均应当参照合同约定进行结算。

裁判依据：

《解释》第2条规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。

从本案建设工程实际履行情况来看，合同被确认无效后，如果采取据实结算的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。

因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。工程处主张合同施工图纸作了重大设计变更的，应当提交足够的证据证明。