法院生效裁判认为，

（1）两次中标及东北某建设公司与吉林某房地产公司2008年7月17日签订的《建设工程施工合同》均无效。庄某某自认其分别以吉林某建设公司和东北某建设公司的名义投标并中标，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”的规定，庄某某以吉林某建设公司名义投标并中标，后在工程已经实际施工一年后，又以东北某建设公司名义投标并中标，均于骗取中标，两次中标均无效。

庄某某作为X1号楼、2号楼的实际施工人，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用由其直接垫付。2013年1月4日吉林省吉林市中级人民法院（2012）吉中民再初字第6号案件第一次庭审中，庄某某自认其与金域公司约定按利润的10%交纳管理费。

在2013年6月19日吉林省高级人民法院（2013）吉民再终字第9号案件第一次庭审中，庄某某自认其是借用东北某建设公司资质，以上事实应认定庄某某作为实际施工人存在借用资质的行为。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之-的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，吉林某房地产公司与东北某建设公司于2008年7月17日签订的《建设工程施工合同》无效。因该工程现已经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，东北某建设公司作为承包人有权请求吉林某房地产公司参照双方签订的《建设工程施工合同》的约定支付工程价款。

（2）地上四层以上部分的工程款应按照鉴定结论第一种方法，即中标通知书及投标标价汇总表中的固定价格确定。东北某建设公司与吉林某房地产公司签订的建设工程施工合同第三部分“专用条款”第一条第2项中约定"合同文件组成及解释顺序：执行《通用条款》第2款中合同文件组成的解释顺序”，而《通用条款》第2款约定：“合同文件及解释顺序。2.1合同文件应能相互解释，互为说明。

除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。

合同履行中，发包人承包人有关工程的治商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。"双方对于工程价款的约定在第三部分“专用条款”第六条合同价款支付部分，第23.2条约定："本合同价款采用可调价格方式确定。

采用可调价格合同合同价款调整方法：除地下两层，地上1-3层，按施工图预算结算，地上四层以上按补充协议条款执行。"第47条约定："补充条款1.补充条款与本协议具有同等法律效力；2.地下室部分执行吉林省2006年建筑预算定额预算定价。”

因双方并未对地上四层以上部分工程价款达成补充协议条款，同时根据双方前述条款的语言表述内容看，双方对此部分并未同意按2006年建筑预算定额计算，否则双方关于地上四层以上部分工程款通过补充协议的约定则无意义。

按照双方合同中约定的优先解释顺序，应参照中标通知书及投标书及其附件等内容予以确定，同时，因庄某某系无建筑业企业资质的个人，依据吉林省工程造价管理站的复函意见，在合同没有明确约定适用《吉林省建筑安装工程费用定额》（儿FD-2006）的情况下，不应适用《吉林省建筑安装工程费用定额》（儿LFD-2006）确定工程造价。

且东北某建设公司在本案一审时向法院提交的其单方制作的工程预算书中，对于地上四层以上部分的计算方法，也并非完全依据《吉林省建筑安装工程费用定额》（儿FD-2006）予以计算，其中并不包含间接费及利润部分。

（3）地上四层以上部分为固定价格，已经包含成本、用、利润、税金及风险因素等全部内容。

庄某某作为实际施工人，其先后以吉林某建设公司、东北某建设公司名义于2007年8月、2008年7月两次与吉林某房地产公司履行了招投标手续，并在第二次中标后，于2008年7月17日与吉林某房地产公司签订了《建设工程施工合同》。

根据东北某建设公司在一审时提供的省建设厅2008年3月27日发布的吉建造（2008〕8号文件《关于发布建设工程材料价格指导意见的通知》，以及2008年第3期至第8期吉林地区材料价格表，期间钢材价格在大幅度上涨后，已呈连续下降趋势。

依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，2008年7月双方签订《建设工程施工合同》时，市场环境异常变动已经发生，并非属于在订立合同时无法预见的客观情况的重大变化，不符合情势变更情形。

而事实上，双方仅对地下室和地上一至三层部分约定按照施工图预算结算，而未对此前招投标文件中住宅部分约定的固定价格进行变更，且庄某某施工队也直至2009年4月1日才撤高施工现场。因此，地上四层以上的住宅部分应按照中标通知书及投标标价汇总表中的固定价格结算，不应计算材料差。

（4）吉林某房地产公司应当给付东北菒建设公司工程款利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条："利息从应付工程价款之日计付。

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日：

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，吉林某房地产公司应按照本案工程交付之日计算工程款利息。

但东北某建设公司要求自起诉之日即2009年8月21日给付利息，是对自己权利的处分，不违反法律规定，应予支持。

【案例文号】：（2014）吉民再字第14号