工程既未竣工验收合格，发包人亦未擅自使用，发包人以工程质量为由要求赔偿损失或支付违约金的，按反诉处理。但是施工合同另有约定的除外

与发包人要求不付或少付工程款不同，对于工程既未竣工验收合格，发包人亦未擅自使用的工程，发包人以工程质量为由要求赔偿损失或支付违约金的，则构成独立的诉，发包人应单独提起诉讼或通过反诉解决。

最高人民法院民一庭法官主张，“在原告请求给付工程欠款时，被告提出工程有质量瑕疵造成财产损失或人身损害而向原告提出赔偿请求的，应提出反诉。” 7同样地，广东高院、江苏高院、安徽高院、浙江高院都有类似的规定。

另外，《建设工程司法解释（二）》第7条亦明确规定，“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”。据此，针对该种情况，应当按反诉处理。

对于双方在施合同约定，可直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣除，则发包人可以直接扣减为由提出抗辩，而无须提起反诉。8江苏高院《建设工程施工合同案件审理指南》第八部分“建设工程的质量”第1条第3款第3项规定，“如双方在合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的，发包人提出扣减请求的，因双方已有了明确的约定，故该请求可以应视为抗辩，发包人也无须提起反诉”。